Liên danh là hoạt động thường xuyên giữa các nhà thầu để nâng cao năng lực chung của các bên khi thực hiện một công việc thi công xây dựng vượt quá năng lực riêng của mỗi nhà thầu. Trong quá trình thực hiện thầu, các nhà thầu Liên danh phát sinh nhu cầu ủy quyền cho nhau để thực hiện một số công việc nhất đinh.
Tuy nhiên, trong quy định của pháp luật Đấu thầu, việc ủy quyền giữa các nhà thầu Liên danh không phải là vô hạn mà vẫn bị giới hạn ở một số nội dung nhất định không được ủy quyền. Phần nghiên cứu sau đây sẽ làm rõ phạm vi ủy quyền giữa các nhà thầu liên danh.
Đọc thêm:
– Áp dụng pháp luật đấu thầu khi nào?
– Năng lực hoạt động của nhà thầu trong lĩnh vực xây dựng?
– Cấp công trình
– Bàn giao tài sản trong dự án PPP

VIỆC ỦY QUYỀN GIỮA CÁC THÀNH VIÊN LIÊN DANH, ĐƯỢC HAY KHÔNG?

Theo quy định của Điều 134[1], Luật Dân sự 2015, thì trong quan hệ giữa pháp nhân với pháp nhân được phép ủy quyền cho nhau. Trong lĩnh vực Đấu thầu, xây dựng, các văn bản quy phạm cũng có nội dung quy định về trường hợp ủy quyền giữa các bên.
Như vậy, để trả lời cho câu hỏi được ủy quyền hay không, thì có thể khẳng định rõ là ĐƯỢC.
Nhưng không phải mọi việc pháp luật đều cho phép ủy quyền. Chi tiết những việc cụ thể được ủy quyền giữa các thành viên liên danh, ta cùng xem xét.

VIỆC KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THẦU XÂY DỰNG VỚI CHỦ ĐẦU TƯ

Trong quy định của điểm d, khoản 2 Điều 138[2], Luật Xây dựng 2014, thì khi ký hợp đồng xây dựng mà bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Như vậy, Luật xây dựng cho phép các bên thỏa thuận khác về việc ký tên, đóng dấu trong hợp đồng xây dựng – tức có thể ủy quyền ký kết..
Theo quy định của Điều 65[3], Luật Đấu thầu 2013 về hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn, các thành viên trong tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu vào văn bản hợp đồng, không cho phép các bên thỏa thuận khác, tức không được ủy quyền.
Như vậy, có sự mâu mâu thuẫn giữa giữa Luật xây dựng 2014 với Luật Đấu thầu 2013 về cùng 1 vấn đề “ủy quyền ký hợp đồng”. Phải áp dụng văn bản như thế nào?
Theo quy định của Điều 156[4], Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì trường hợp văn bản quy phạm do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản quy phạm ban hành hành sau.
Luật Xây dựng 2014 có thời điểm ban hành là ngày 18/06/2014 có hiệu lực vào ngày 01/01/2015, sau Luật đấu thầu 2013 có thời điểm ban hành 26/11/202013, có hiệu lực ngày 01/01/2014.
Nên cần áp dụng nội dung quy định của Luật xây dựng 2014 về việc cho phép các bên trong liên danh thỏa thuận khác về việc ký, đóng dấu vào hợp đồng xây dựng, tức có thể ủy quyền cho nhau.
Mặt khác, Đấu thầu là một thủ tục chung nhằm lựa chọn ra bên trong quan hệ hợp đồng,  có thể xuất hiện trong nhiều lĩnh vực (y tế, thương mại, xây dựng, đầu tư v.v.). Như vậy, riêng trong lĩnh vực xây dựng thì Luật xây dựng phải được xem là chuyên ngành, cần ưu tiên áp dụng.
Trường hợp chỉ liên quan đến lĩnh vực đấu thầu, thì quy định của Luật đấu thầu lại được ưu tiên áp dụng, khi đó các Liên danh lại phải ký trực tiếp vào văn bản Hợp đồng mà không được ủy quyền. (Tất nhiên, đây chỉ là quan điểm cá nhân trên cơ sở phân tích các quy định của Pháp luật).

ỦY QUYỀN LIÊN DANH TRONG GIAI ĐOẠN ĐẤU THẦU

Theo biểu mẫu về thỏa thuận liên danh số 03 đính kèm trong Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT  hồ sơ mời thầu xây lắp, thì trong giai đoạn đấu thầu các bên trong liên danh được phép ủy quyền các công việc gồm:

• Ký đơn dự thầu;
• Ký các văn bản, tài liệu để giao dịch với Bên mời thầu trong quá trình tham dự thầu, kể cả văn bản đề nghị làm rõ HSMT và văn bản giải trình, làm rõ HSDT hoặc văn bản đề nghị rút HSDT, sửa đổi, thay thế HSDT;
• Thực hiện bảo đảm dự thầu cho cả liên danh;
• Tham gia quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
• Ký đơn kiến nghị trong trường hợp nhà thầu có kiến nghị;
• Các công việc khác trừ việc ký kết hợp đồng ____ [ghi rõ nội dung các công việc khác (nếu có).

Nghiên cứu đến đây dường như có gì đó không đúng với những phân tích ở phần 1: ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư. Cụ thể:
1/. Hợp đồng xây lắp là một vấn đề cụ thể trong lĩnh vực xây dựng, vậy tại sao Bộ kế hoạch đầu tư lại ra thông tư hướng dẫn, mà không phải là Bộ xây dựng?. Phải chăng yếu tố đấu thầu được xếp trên yếu tố xây dựng trong quan điểm của Nhà làm luật?
2/. Luật xây dựng đã cho phép các bên thỏa thuận khác về việc ký hợp đồng, tại sao thông tư (cấp dưới luật) lại ngăn cấm?.
Những điều mâu thuẫn này chắc phải nghiên cứu thêm một thời gian nữa tôi mới có thể làm rõ được cho mọi người.

ỦY QUYỀN LIÊN DANH TRONG GIAI ĐOẠN TRIỂN KHAI XÂY DỰNG 

Đến giai đoạn này, vấn đề áp dụng pháp luật giữa Luật đấu thầu và Luật xây dựng vẫn còn khá rắc rối. Theo nội dung Luật đấu thầu, thì giai đoạn đầu thầu chỉ tính đến khi các bên ký được được hợp đồng thầu. Quá trình thực hiện gói thầu sẽ thực hiện theo pháp luật chuyên ngành.
Tuy nhiên theo Luật đấu thầu, sau khi tham gia đấu thầu, trúng thầu, bước vào quá trình thi công xây dựng thì mỗi nhà thầu liên danh phải trực tiếp thực hiện các công việc mình đứng thầu, không được ủy quyền cho nhà thầu khác thi công thay toàn bộ, khi đó được coi là bán thầu trái pháp luật.
Nếu trong quá trình thực hiện, một bên trúng thầu không thực hiện công việc của mình mà giao cho bên khác, sẽ có thể bị xem xét là hành vi chuyển nhượng thầu. Luật xây dựng lại không quy định cụ thể vấn đề này.
Như vậy, để đảm bảo tuân thủ quy định của pháp luật đầu thầu, các Nhà thầu vẫn phải trực tiếp thực hiện công việc mình đã đấu thầu, kể cả trong lĩnh vực xây dựng.
Nhưng tình huống đặt ra là: các nhà thầu liên danh vẫn tự thực hiện các công việc thi công của mình đã đấu thầu, nhưng ủy quyền cho nhau để ký lập các giấy tờ, hồ sơ thủ tục phát sinh trong quá trình thi công xây dựng có được không?. (nhằm mục đích để hạn chế thủ tục giấy tờ, hoặc việc luân chuyển giấy tờ giữa công trường với Trụ sở của Nhà thầu).
Xem xét một số tài liệu luật định phát sinh trong quá trình thi công xây dựng, cũng nhận thấy không phải mọi trường hợp, các nhà thầu liên danh với nhau được phép ủy quyền. Cụ thể:

Ủy quyền ký lập Nhật ký thi công?

Theo quy định của Điều 10[6], Thông tư 26/2016/TT-BXD, nhật ký thi công phải do Nhà thầu thi công lập, Nhà thầu không thi công công thì không được phép lập nhật ký thi công. Luật chỉ đặt ra việc thỏa thuận giữa Nhà thầu chính và Nhà thầu phụ, không đặt ra giữa các thành viên Liên Danh; song cũng không khẳng định là không ủy quyền.
Mặt khác, bản chất của Nhật ký thi công là ghi lại những diễn biến trong quá trình thi công. Và các bên được phép thỏa thuận về nội dung và hình thức của Nhật ký thi công. Và việc ký lập Nhật ký thi công hàng ngày thường diễn ra giữa cán bộ thi công và giám sát.
Nên, việc ký lập đóng dấu phát hành nhật ký thi công theo quan điểm cá nhân là vẫn có thể ủy quyền giữa các thành viên Liên danh, miễn sao nội dung nhật ký vẫn do các cán bộ của Nhà thầu thi công trực tiếp ghi lập lên.

Ủy quyền ký lập Bản vẽ Hoàn công?

Theo quy định của Điều 11[7], Thông tư 26/2016/TT-BXD, bản vẽ hoàn công phải do từng thành viên trong liên danh lập, không được ủy quyền cho thành viên khác trong liên danh thực hiện.

Ủy quyền ký lập Biên bản nghiệm thu công việc xây dựng?

Theo quy định của khoản 2, khoản 4 Điều 8[8], Thông tư 26/2016/TT-BXD về nghiệm thu công việc xây dựng, thành phần tham gia nghiệm thu công việc xây dựng sẽ có 03 thành phần chính là:

1. Người giám sát thi công xây dựng của chủ đầu tư;
2. Người phụ trách kỹ thuật thi công trực tiếp của nhà thầu thi công xây dựng hoặc của tổng thầu, nhà thầu chính;
3. Người phụ trách kỹ thuật thi công trực tiếp của nhà thầu phụ đối với trường hợp có tổng thầu, nhà thầu chính.

Tại khoản 4, Điều này còn nêu rõ: Trường hợp nhà thầu là liên danh thì người phụ trách trực tiếp thi công của từng thành viên trong liên danh ký biên bản nghiệm thu công việc xây dựng do mình thực hiện.
Như vậy, đối với biên bản nghiệm thu công việc thì pháp luật yêu cầu phải trực tiếp nhân sự phụ trách thi công của từng nhà thầu liên danh phải ký vào biên bản nghiệm thu, không cần đến chữ ký của người đại diện và con dấu pháp nhất của các thành viên Liên danh.
Như vậy, để đảm bảo việc chứng minh không chuyển nhượng thầu, thì các cán bộ phụ trách thi công của các Nhà thầu phải ký lập lên Biên bản nghiệm thu công việc xây dựng, không thể ủy quyền.

Ủy quyền Biên bản nghiệm thu hoàn thành hạng mục hoặc cả công trình xây dựng đưa vào sử dụng?

Điều 9[9], Thông tư 26/2016/TT-BXD quy định về nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình hoặc cả công trình xây dựng để đưa vào sử dụng, thì thành phần tham gia nghiệm thu gồm:

1. Người đại diện theo pháp luật của chủ đầu tư hoặc người được ủy quyền;
2. Người đại diện theo pháp luật và chủ nhiệm thiết kế của nhà thầu thiết kế khi có yêu cầu của chủ đầu tư;
3. Người đại diện theo pháp luật của nhà thầu giám sát thi công xây dựng;
4. Người đại diện theo pháp luật của các nhà thầu chính thi công xây dựng hoặc tổng thầu trong trường hợp áp dụng hợp đồng tổng thầu; trường hợp nhà thầu là liên danh phải có đầy đủ người đại diện theo pháp luật của từng thành viên trong liên danh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;
5. Người đại diện của nhà thầu thiết kế khi có yêu cầu của chủ đầu tư;
6. Người đại diện theo pháp luật của cơ quan có thẩm quyền ký hợp đồng dự án hoặc người được ủy quyền trong trường hợp thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư.

Như vậy, đối với biên bản nghiệm thu hạng mục công trình hoặc cả công trình thì việc tham gia ký biên bản nghiệm thu trong trường hợp có liên danh nhà thầu các bên được thỏa thuận khác với quy định của pháp luật – tức có thể ủy quyền.

Ủy quyền ký lập các tài liệu khác trong quá trình thi công  công trình?

Ngoài các tác liệu cụ thể nêu trên, còn các tài liệu như:

1. Danh mục các thay đổi thiết kế trong quá trình thi công xây dựng công trình và các văn bản thẩm định, phê duyệt của cấp có thẩm quyền.
2. Các kế hoạch, biện pháp kiểm tra, kiểm soát chất lượng thi công xây dựng công trình.
3. Các kết quả quan trắc, đo đạc, thí nghiệm trong quá trình thi công và quan trắc trong quá trình vận hành.
4. Các kết quả thí nghiệm đối chứng, kiểm định chất lượng công trình, thí nghiệm khả năng chịu lực kết cấu xây dựng (nếu có).
5. Lý lịch thiết bị lắp đặt trong công trình.
6. Quy trình vận hành, khai thác công trình; quy trình bảo trì công trình.
7. Hồ sơ giải quyết sự cố công trình (nếu có).
8. Phụ lục các tồn tại cần sửa chữa, khắc phục (nếu có) sau khi đưa công trình vào sử dụng.
9. Các hồ sơ/ văn bản/ tài liệu khác có liên quan trong giai đoạn thi công xây dựng và nghiệm thu công trình xây dựng.
10. Thông báo kết quả kiểm tra công tác nghiệm thu trong quá trình thi công xây dựng và thông báo chấp thuận kết quả nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình, công trình xây dựng của cơ quan chuyên môn về xây dựng.

Mục 3, Phụ lục III Thông tư 26/2016/TT-BXD.

Tại Điều 12, Thông tư 26/2016/TT_BXD chỉ quy định: Các nhà thầu tham gia hoạt động xây dựng công trình lập và lưu trữ hồ sơ đối với phần việc do mình thực hiện, mà không quy định chi tiết việc ủy quyền cho nhau (trong liên danh) lập cho nhau.
Nếu áp dụng suy đoán không ngăn cấm tức là được thực hiện, thì phải chăng:

các thành viên Liên danh vẫn được ủy quyền ký lập các hồ sơ tài liệu trên cho nhau??.

Cảm ơn các bạn đã dành thời gian đọc hết bài nghiên cứu này.
Trân trọng./.

_______________________________

[1] Điều 134. Đại diện – LUẬT DÂN SỰ 2015

1. Đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.

[2] Điểm d, khoản 2, Điều 138 – Luật xây dựng

2. Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng gồm:
3. a) Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;
4. b) Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;
5. c) Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;
6. d) Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thỏa thuận liên danh. Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

[3] Điều 65. Hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn – Luật đấu thầu 2013

1. Sau khi lựa chọn được nhà thầu, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung và nhà thầu được lựa chọn phải tiến hành ký kết hợp đồng thực hiện gói thầu. Đối với nhà thầu liên danh, tất cả thành viên tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng ký kết giữa các bên phải tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.

[4] Điều 156. Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật

1. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực.

Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Trong trường hợp quy định của văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó.

2. Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.
3. Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau.

[5] Điều 2. Phân công trách nhiệm

Các thành viên thống nhất phân công trách nhiệm để thực hiện gói thầu ____  [ghi tên gói thầu] thuộc dự án ____ [ghi tên dự án] đối với từng thành viên như sau:

1. Thành viên đứng đầu liên danh:

            Các bên nhất trí ủy quyền cho ____ [ghi tên một bên] làm thành viên đứng đầu liên danh, đại diện cho liên danh trong những phần việc sau⁽³⁾:

[- Ký đơn dự thầu;

– Ký các văn bản, tài liệu để giao dịch với Bên mời thầu trong quá trình tham dự thầu, kể cả văn bản đề nghị làm rõ HSMT và văn bản giải trình, làm rõ HSDT hoặc văn bản đề nghị rút HSDT, sửa đổi, thay thế HSDT;

– Thực hiện bảo đảm dự thầu cho cả liên danh;

– Tham gia quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;

– Ký đơn kiến nghị trong trường hợp nhà thầu có kiến nghị;

– Các công việc khác trừ việc ký kết hợp đồng ____ [ghi rõ nội dung các công việc khác (nếu có)].

[6] Điều 10. Nhật ký thi công xây dựng công trình

1. Nhật ký thi công xây dựng công trình do nhà thầu thi công xây dựng lập cho từng gói thầu xây dựng hoặc toàn bộ công trình xây dựng. Trường hợp có nhà thầu phụ tham gia thi công xây dựng thì tổng thầu hoặc nhà thầu chính thỏa thuận với nhà thầu phụ về trách nhiệm lập nhật ký thi công xây dựng đối với các phần việc do nhà thầu phụ thực hiện.
2. Chủ đầu tư thỏa thuận với nhà thầu thi công xây dựng về hình thức và nội dung của nhật ký thi công xây dựng làm cơ sở thực hiện trước khi thi công xây dựng công trình.
3. Nội dung nhật ký thi công xây dựng bao gồm các thông tin chủ yếu sau:
4. a) Diễn biến điều kiện thi công (nhiệt độ, thời tiết và các thông tin liên quan); số lượng nhân công, thiết bị do nhà thầu thi công xây dựng huy động để thực hiện thi công tại hiện trường; các công việc xây dựng được nghiệm thu hàng ngày trên công trường;
5. b) Mô tả chi tiết các sự cố, hư hỏng, tai nạn lao động, các vấn đề phát sinh khác và biện pháp khắc phục, xử lí trong quá trình thi công xây dựng công trình (nếu có);
6. c) Các kiến nghị của nhà thầu thi công xây dựng, giám sát thi công xây dựng (nếu có);
7. d) Những ý kiến về việc giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình thi công xây dựng của các bên có liên quan.
8. Trường hợp chủ đầu tư và các nhà thầu tham gia hoạt động xây dựng công trình phát hành văn bản để giải quyết các vấn đề kỹ thuật trên công trường thì các văn bản này được lưu giữ cùng với nhật ký thi công xây dựng công trình.

[7]Điều 11. Bản vẽ hoàn công

1. Nhà thầu thi công xây dựng có trách nhiệm lập bản vẽ hoàn công hạng mục công trình, công trình xây dựng hoàn thành do mình thi công. Riêng các bộ phận công trình bị che khuất phải được lập bản vẽ hoàn công hoặc được đo đạc xác định kích thước, thông số thực tế trước khi tiến hành công việc tiếp theo.
2. Đối với trường hợp nhà thầu liên danh thì từng thành viên trong liên danh có trách nhiệm lập bản vẽ hoàn công phần việc do mình thực hiện, không được ủy quyền cho thành viên khác trong liên danh thực hiện.
3. Việc lập và xác nhận bản vẽ hoàn công được thực hiện theo hướng dẫn tại Phụ lục II Thông tư này.

[8] Điều 8. Nghiệm thu công việc xây dựng

2. Thành phần ký biên bản nghiệm thu:
3. a) Người giám sát thi công xây dựng của chủ đầu tư;
4. b) Người phụ trách kỹ thuật thi công trực tiếp của nhà thầu thi công xây dựng hoặc của tổng thầu, nhà thầu chính;
5. c) Người phụ trách kỹ thuật thi công trực tiếp của nhà thầu phụ đối với trường hợp có tổng thầu, nhà thầu chính.
6. Trường hợp nhà thầu là liên danh thì người phụ trách trực tiếp thi công của từng thành viên trong liên danh ký biên bản nghiệm thu công việc xây dựng do mình thực hiện.

[9] Điều 9. Nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình, công trình xây dựng đưa vào sử dụng

2. Thành phần ký biên bản nghiệm thu:
3. a) Người đại diện theo pháp luật của chủ đầu tư hoặc người được ủy quyền;
4. b) Người đại diện theo pháp luật và chủ nhiệm thiết kế của nhà thầu thiết kế khi có yêu cầu của chủ đầu tư;
5. b) Người đại diện theo pháp luật của nhà thầu giám sát thi công xây dựng;
6. c) Người đại diện theo pháp luật của các nhà thầu chính thi công xây dựng hoặc tổng thầu trong trường hợp áp dụng hợp đồng tổng thầu; trường hợp nhà thầu là liên danh phải có đầy đủ người đại diện theo pháp luật của từng thành viên trong liên danh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;
7. d) Người đại diện của nhà thầu thiết kế khi có yêu cầu của chủ đầu tư;

đ) Người đại diện theo pháp luật của cơ quan có thẩm quyền ký hợp đồng dự án hoặc người được ủy quyền trong trường hợp thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư.